La exigencia de «elusión fraudulenta» en el artículo 31 bis del Código Penal
El artículo 31 bis 2, 3ª del Código Penal exige, como condición para la exención de responsabilidad, que el delito se haya cometido eludiendo fraudulentamente el modelo de organización y gestión. La expresión no es retórica: para poder hablar de «elusión», tiene que haber algo real que eludir. Y «fraudulenta» implica que quien comete el delito ha tenido que desplegar algún tipo de maniobra, engaño o energía activa para sortear un control que, de no haberlo hecho, habría funcionado. Si el único instrumento existente en la empresa es un código ético sin controles asociados, sin supervisión efectiva, sin canal de verificación ni consecuencias disciplinarias reales, no hay nada que el autor del delito haya tenido que «eludir»: simplemente ha actuado en un espacio donde, de hecho, nadie vigilaba.
Ejemplo práctico: Controles reales frente a políticas de papel
Imaginemos dos empresas con la misma política interna, que exige verificar a cualquier intermediario o agente comercial antes de pagarle una comisión. En la primera, esa política se traduce en un procedimiento real: el empleado que gestiona el pago debe rellenar un cuestionario de diligencia debida sobre el intermediario y obtener la firma de un segundo responsable, independiente de la operación, antes de que el pago se ejecute. Si un empleado quiere pagar una comisión a un intermediario ficticio para desviar fondos, tiene que falsificar el cuestionario o forjar esa segunda firma. Si lo consigue, ha eludido fraudulentamente un control real: tuvo que engañar al sistema para sortearlo. En la segunda empresa existe la misma política, redactada casi en los mismos términos, pero nadie la aplica: no hay cuestionario, no hay segunda firma, no hay revisión. Si allí un empleado aprueba el mismo pago a un intermediario ficticio, no ha eludido nada, porque no había ningún control operativo que sortear. Solo la primera empresa podrá invocar la eximente; la segunda, por mucho que tuviera la misma política «sobre el papel», no..
Lo que separa un documento de un sistema.
La jurisprudencia y la doctrina coinciden en que las medidas exigidas por el art. 31 bis deben ser idóneas para prevenir o reducir significativamente el riesgo, no meras directrices de conducta. Eso exige, como mínimo, cuatro elementos que un código ético aislado no aporta por sí solo:
- Verificación activa, no autodeclarativa: alguien debe comprobar el cumplimiento, no limitarse a confiar en que se cumple.
- Trazabilidad: registros, aprobaciones documentadas y protocolos fechados que permitan reconstruir, a posteriori, qué control existía en el momento del hecho.
- Consecuencias reales del incumplimiento, a través de un régimen disciplinario aplicado, no solo redactado, que dote de coste efectivo a la infracción.
- Un órgano de vigilancia con capacidad de actuar, y no solo de recibir informes, dotado de autonomía suficiente frente a quienes debe supervisar.
Sin estos cuatro elementos, hablar de «elusión fraudulenta» resulta, en la práctica, insostenible ante un tribunal: no se puede eludir fraudulentamente aquello que nunca tuvo capacidad real de impedir nada.
Conclusión: El código ético es necesario, pero no suficiente
En síntesis, el código ético cumple una función necesaria pero no suficiente: fija el estándar de conducta esperado, pero no lo hace exigible por sí mismo. Sin controles que lo verifiquen, sin un órgano capaz de vigilarlo y sin consecuencias que hagan costoso incumplirlo, el código es papel, no un modelo de prevención en el sentido del art. 31 bis. Y frente a un tribunal, la pregunta nunca será si la empresa tenía un código ético, sino si ese código llegó, alguna vez, a funcionar como un control real.
