Recientemente se han publicado tres sentencias por parte de la Audiencia Nacional que pueden suponer un revulsivo en las operaciones comerciales entre España y Dinamarca, así como con otros países de la UE que soportan de forma sistemática retenciones elevadas por parte de las empresas españolas que pagan determinados servicios a empresas europeas.
Según la normativa interna española, las empresas residentes en la UE que actúen en España sin establecimiento permanente tributarán al 19% sobre el rendimiento neto obtenido, es decir, aplicarán el tipo impositivo a la cantidad resultante de minorar los ingresos obtenidos en España con los gastos directamente relacionados, aunque éstos se incurran fuera de España.
No obstante, la ley también establece que, cuando las empresas españolas procedan a realizar los pagos a las empresas no residentes, deberán aplicar una retención sobre el total del importe pagado, sin tener en cuenta gasto alguno. Esto supone en muchas ocasiones que, la retención aplicada por el pagador sea superior al impuesto final a pagar en España o incluso superior al beneficio neto real que la empresa no residente está obteniendo por su actividad en España lo que hace la operación completamente ineficiente desde un punto de vista comercial.
En aquellos casos en los que la retención practicada exceda al impuesto final a pagar, la ley del IRNR establece que los no residentes podrán solicitar la devolución del exceso. Dicha solicitud suele conllevar una revisión pormenorizada por parte de la Administración española de los ingresos y los gastos directamente relacionados. En muchas ocasiones, la comprobación de la Administración termina en ajustes significativos objeto de sanción.
Esto supone en la práctica que la mayoría de las empresas no residentes asuman dicha retención como un coste final, generando que las empresas españolas tengan que pagar un importe mayor a estos proveedores extranjeros para así suplir el coste impositivo o financiero que soportan estas empresas en nuestro país.
A pesar de que la mayoría de Convenios firmados por España con los países de la UE minoran significativamente estas retenciones a través de la exoneración de la obligación de retener o simplemente mediante tipos de retención reducidos, existen casos especialmente perjudiciales como es el caso de las empresas danesas que desean operar en España. Debido a que el Convenio entre España y Dinamarca no está en vigor, las empresas danesas tienen que soportar como regla general una retención del 19% en todos los pagos que se realicen desde España si estos están vinculados a una actividad económica en nuestro país.
En 2021, la Comisión Europea trasladó a España que dicha normativa era contraria al Derecho de la Unión Europea, sin embargo, la Administración española no ha procedido a realizar modificación alguna en este sentido. A pesar de ello, la Audiencia Nacional ha concluido que la legislación española es ilegal y que, a la hora de determinar la base sobre la que se aplica la retención, el pagador debe tener en cuenta los gastos que serían deducibles, es decir, que la retención no se aplica sobre el importe bruto sino sobre la ganancia neta, siempre que se acredite que los gastos tienen una relación directa con las rentas obtenidas en España.
En muchos casos, la empresa perceptora de los fondos no querrá compartir con el pagador cuáles son sus ganancias reales derivadas de la operación comercial pero este criterio puede resultar especialmente interesante en operaciones realizadas dentro de un Grupo mercantil o en estructuras de Franquicias donde esa información puede compartirse con los pagadores con el objetivo de reducir el importe a retener, mejorando así el resultado de la operación.
Sin perjuicio de que la Administración española seguirá comprobando si los gastos considerados para minorar la base imponible están o no directamente relacionados con la actividad en España, entendemos que estas sentencias obligarán al legislador español a valorar si es necesario modificar la normativa interna y, por supuesto, abren una nueva oportunidad de negocio a las empresas europeas que venían sufriendo indebidamente estas retenciones. Esperemos que este criterio anime a las empresas danesas a replantearse sus modelos de negocio en España.
