El Real Decreto-Ley 5/2023 transpone diversas Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales, regulando tanto el traslado de domicilio de una sociedad extranjera a España como el traslado del domicilio de una sociedad española al extranjero.
El traslado del domicilio social a España implica que la sociedad modifica la ley que le resulta aplicable, manteniendo su personalidad jurídica, pero adaptándola a las exigencias del derecho societario español. En primer lugar, es necesario determinar el régimen legal del país de origen de la sociedad para comprobar si permite el traslado de la sociedad a otro estado.
La normativa anterior, contenida en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LME), no contenía una regulación completa del traslado de domicilio de sociedades extranjeras a España, limitándose a admitirla y requerir el cumplimiento de la normativa española en cuanto a la garantía del capital social, e imponiendo los mismos requisitos que para la constitución de sociedades mercantiles españolas. La nueva normativa, contenida en el Real Decreto-Ley 5/2023, sigue sin proporcionar una regulación exhaustiva, pero dispone algunos requisitos adicionales que son de obligado cumplimiento para realizar esta modificación estructural transfronteriza.
Hay que destacar que el traslado internacional del domicilio de una entidad extranjera a España cuenta con un régimen fiscal muy favorable si se cumplen las condiciones del régimen de neutralidad fiscal de las modificaciones estructurales. Asimismo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) confirmó en su Sentencia C-106/2016 de 25 de octubre de 2017 (caso Polbud) la posibilidad de trasladar el domicilio a otro Estado miembro sin modificar la sede del ejercicio de la actividad económica y sin trasladar la sede efectiva.
Una de las principales novedades del nuevo régimen aplicable al traslado de una sociedad extranjera a España es el requisito del certificado previo a la modificación estructural (certificación del Registrador o autoridad competente extranjera en el caso de Sociedades de fuera del Espacio Económico Europeo). Dicho certificado permitirá el Registro mercantil español verificar que se han cumplido las formalidades necesarias en el país de origen de la Sociedad para realizar dicho traslado. Es importante considerar también la nueva obligación por parte del Registrador mercantil español de controlar la legalidad de la operación en caso de sospecha de que la modificación transfronteriza de la que resulte una Sociedad española se realiza con fines fraudulentos o abusivos.
Es necesario tener en cuenta en cualquier caso que el artículo 99 del Real Decreto-Ley 5/2023 dispone como medida de protección de los acreedores de la Sociedad que, durante los dos años posteriores a que la transformación haya surtido efecto, los acreedores cuyos créditos hayan nacido con anterioridad a la publicación del proyecto de transformación podrán demandar a la sociedad ante los tribunales del domicilio social que ésta mantenía en el Estado de origen (Sin perjuicio de otros foros de competencia internacional, como por ejemplo el Reglamento 1215/2012 Bruselas I bis).
Para completar su traslado a España la Sociedad deberá cumplir con los requisitos exigidos por la legislación española, obteniendo un número de identificación fiscal (NIF) para sus socios y administradores, obteniendo una denominación social, estableciendo un domicilio social en territorio español, y aportando al Registro unos estatutos acordes a Derecho español. Se mantiene por otro lado para las Sociedades que no forman parte del Espacio Económico Europeo la obligación de justificar mediante informe de experto independiente que el patrimonio neto de la sociedad extranjera cubre la cifra de capital social que consta en los estatutos sociales. Se descarta por lo tanto que la sociedad extranjera pueda tener un patrimonio neto negativo, y deberá tener en todo caso como mínimo la cifra de capital exigida para el tipo societario elegido.
Simultáneamente a la inscripción del traslado de domicilio social a España de la Sociedad extranjera deberán presentarse en el Registro mercantil el depósito de las cuentas anuales correspondientes al último ejercicio terminado (Artículo 309 Reglamento del Registro mercantil).
Finalmente, en el caso de contar la Sociedad con trabajadores, es esencial aportar junto con la documentación del traslado de domicilio información sobre las medidas adoptadas en relación con la participación de los trabajadores. La empresa deberá cumplir con la legislación fiscal y laboral española, y registrar a sus trabajadores en los organismos correspondientes.
David del Valle
Senior Manager
