España es un estado cuyo sistema impositivo está basado en la renta mundial, es decir, que aquellas personas que sean residentes fiscales en España tributarán por su renta y, según donde residan, también por su patrimonio mundial. Por su parte, los no residentes en España únicamente pagan impuestos en nuestro país por su renta (y patrimonio) de fuente española. Es por tanto de crucial importancia conocer los criterios de residencia fiscal existentes en España para determinar la carga impositiva asociada y evitar encontrarnos con sorpresas derivadas de residencias fiscales por accidente.
La residencia fiscal es siempre una cuestión doméstica, en el sentido de que son las legislaciones internas de cada país las que de forma unilateral establecen las reglas para considerar a una persona residente fiscal. Los Convenios para evitar la doble imposición sólo contienen cláusulas para evitar la doble residencia de una persona, es decir, reglas de desempate a aplicar por las autoridades fiscales en caso de que dos países con un Convenio suscrito consideren a una misma persona residente fiscal en sus respectivos estados de acuerdo con sus respectivas legislaciones.
España establece dos circunstancias para establecer la residencia fiscal:
En España, la Ley del IRPF establece dos circunstancias (además de una tercera que se configura como una presunción de residencia) que pueden atraer a España la residencia fiscal de personas físicas, y ambas han de ser probadas por el fisco:
- La permanencia durante más de 183 días en el año natural en territorio español, para lo que se computarán las llamadas “ausencias esporádicas”, salvo que se acredite la residencia fiscal en otro país. En el supuesto de paraísos fiscales, la Administración Tributaria podrá exigir que se pruebe la permanencia en éste durante 183 días en el año natural.
- Que España sea el país donde radica el núcleo principal de los intereses económicos de forma directa o indirecta.
Son muchas las ocasiones en las que la Administración Tributaria, en procesos de inspección, trata de invertir la carga de la prueba requiriendo al contribuyente la acreditación de su residencia en otro país. No es, en nuestra opinión, el contribuyente el que debe probar su residencia en otro Estado, sino la Agencia Tributaria la que debe demostrar que una determinada persona cumple alguna de las circunstancias antes citadas para considerarla residente de España. Es necesario un conocimiento amplio y un asesoramiento fiscal para conocer a la perfección cada una de las leyes referentes a la residencia fiscal.
Los problemas que subyacen en inspecciones sobre residencia fiscal de personas físicas son muchos y muy variados. En multitud de ocasiones nos encontramos con casos en los que la acreditación de la residencia en otro Estado (con Convenio o no) no satisface a la Agencia Tributaria. Es precisamente en este tipo de casos en los que la regla de los 183 días de permanencia y su cómputo adquieren mayor relevancia.
El cómputo de la permanencia en España suele ser objeto de debate en los procedimientos de comprobación puesto que la norma poco o nada dice acerca de cómo han de contarse los días a estos efectos, si basta con pasar unas horas o es necesario pernoctar. Tampoco aclara la norma el significado de las “ausencias esporádicas”, tan importantes, en ocasiones, para completar el periodo de permanencia determinante de la residencia fiscal en España.
Conviene recordar que el concepto de “ausencia esporádica” fue introducido en su momento para facilitar la labor probatoria de la Agencia Tributaria como consecuencia de la globalización, la eliminación de las fronteras y la mayor movilidad geográfica de las personas. Sin embargo, venimos observando que este concepto se utiliza de forma sistemática, y a veces abusiva, para atraer la residencia fiscal a España de personas no residentes que viajan con mucha frecuencia por distintos países y pasan algunos días de descanso en España.
Ha sido finalmente el Tribunal Supremo quien ha puesto algo de cordura en el asunto. En diversas sentencias, dictadas en noviembre de 2018, ha determinado cómo debe interpretarse el concepto de ausencia esporádica a efectos de evitar situaciones indeseables y acotar, en cierto modo, el uso indiscriminado que este de este concepto venía haciendo el fisco español.
El Tribunual Supremo respecto a la residencia fiscal en España
Así el Tribunal Supremo dice que:
- Una ausencia esporádica no puede comprender periodos temporales dilatados en el tiempo y, de hecho, superiores al previsto en el precepto como de permanencia legal (más de 183 días), como tampoco podría absorber, por ejemplo, la totalidad del periodo impositivo, pues en tal caso lo ocasional o esporádico dejaría de serlo y prevalecería sobre lo permanente, en lugar de complementarlo.
- No cabe considerar ocasional o esporádica una ausencia de suyo prolongada, duradera, por periodo superior a 183 días, ya que de aceptar que ello fuera así, el concepto de residencia habitual, sustentado a su vez en el de la permanencia en España, quedaría completamente privado de sentido y razón.
- Sin presencia física, aun corregida razonablemente con el factor de las ausencias esporádicas, no hay permanencia en el sentido del artículo 9.1.a) LIRPF y, por ende, tampoco habría residencia habitual.
Es por tanto que, en nuestra opinión, resida donde resida el contribuyente, lo que el Tribunal Supremo viene a decir es que no pueden computarse como días de permanencia en España las ausencias esporádicas si todas ellas en su conjunto superan los 183 días, pues entonces dejan de ser esporádicas para convertirse en permanentes.
La residencia fiscal es siempre una cuestión controvertida en la que deben analizarse cuidadosamente todas las circunstancias de hecho relacionadas con el caso. Es necesario dotar a nuestro sistema tributario de cierta seguridad jurídica para evitar que personas no residentes, que pasan temporadas en nuestro país, pero que en modo alguno residen de forma permanente o estable en España, terminen involucrados en largos procedimientos ante la Agencia Tributaria e incluso ante nuestros Tribunales.
La Agencia Tributaria debe utilizar la norma para luchar contra el fraude y evasión fiscal, perseguir al nómada fiscal y evitar situaciones de desimposición abusivas, pero debe también considerar la idiosincrasia de nuestro territorio (limítrofe con Gibraltar o Andorra) y enjuiciar las situaciones desde una óptima neutral a fin de evitar conflictos innecesarios y muy costosos para el contribuyente.
Muchas veces nos encontramos con comprobaciones en las que son los contribuyentes los que se ven obligados a demostrar su “no permanencia” en España porque ab initio se les presume residentes en España y culpables de no haber declarado como tales.
Pitu Domecq
Directora Tax
idp@uhy-fay.com
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